假冒专利罪的客观方面

　　（一）违反了国家专利管理法规
　　这里的专利管理法规是指《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国专利法实施细则》,以及其他保护专利权的法律、法规.我国《专利法》规定了专利授予的条件和程序,专利权人的权利以及对专利权的限制等,禁止非专利权人假冒他人专利、实施专利侵权行为或冒充专利行为.《专利法实施细则》还对什么是假冒他人专利,什么是专利侵权,以及什么是冒充专利等行为作了具体的规定.从而使非专利权人明白:什么样的行为是合法的,什么样的行为是违法的.并且未经专利权人许可,不得实施其专利;不得以自己的非专利产品和方法冒充他人的专利产品和方法;也不得以自己的非专利产品和方法冒充专利产品和方法.《专利法》和《专利法实施细则》关于假冒专利的规定是我们正确认定假冒专利犯罪的重要依据.
　　（二）实施了假冒他人专利的行为
　　关于何为假冒他人专利的行为,学者们众说纷纭,争论不休.第一种观点认为:假冒专利行为是指未经专利权人许可,在非专利产品或其包装上标注专利权人的专利号或专利标记,以自己的非专利产品冒充专利权人的专利产品.第二种观点认为:假冒专利行为,是指在专利有效期内,未经专利权人许可而擅自使用;或虽经专利权人许可,但拒不与专利权人签订合同、支付专利使用费而使用的;被许可使用专利的人违反合同约定而允许第三者使用或出卖他人专利的.第三种观点认为:假冒专利行为的类型大致有两种,一是未经专利权人许可,实施其专利.二是未经许可,在自己制造、使用、销售的非专利产品或其包装上标注专利权人的专利名称、专利标记或专利号;故意制造、销售、仿制他人的专利标记;或者在对产品进行广告宣传、图片展览、订立销售合同时冒充专利权人专利产品.第四种观点认为:假冒专利行为是指采用欺骗手段,在专利管理机关登记,冒名骗取专利权的行为①.此外,还有许多其他观点,这里不再一一赘述.
　　可以说,上述第一种观点所描述的行为是大多数学者所公认的最典型的假冒专利行为,其他几种方法中所描述的行为有许多都是专利侵权行为.可以说,大部分学者都能准确地区分假冒专利行为与冒充专利行为,但是对于严重的专利侵权行为则容易把它混淆为假冒专利行为.关于假冒专利行为与专利侵权行为的区别,我们将在下一节"假冒专利罪的定罪"中集中论述.
　　２００１年国务院颁布了《专利法实施细则》,该法第８４条以穷尽的方式列举了假冒专利的四种表现形式,从此终结了假冒专利行为没有明文规定的历史,各种学术争论也可就此画上一个句号了.该法第８４条规定:下列行为属于假冒他人专利的行为:（１）未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号;（２）未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术;（３）未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术;（４）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件.
　　２００４年１２月２２日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》指出,实施下列行为之一的,属于刑法第２１６条规定的"假冒他人专利"的行为:（１）未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的;（２）未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的;（３）未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的;（４）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的.
　　我们认为,从以上规定可以明显看出假冒专利行为有一个基本特征:即非专利权人以某种方式实施了假冒行为,这些方式可以是在产品或包装上标注他人专利号,在广告或宣传材料中使用他人的专利号,在合同中使用他人专利号,或者伪造、变造他人的专利证书、专利文件、专利申请文件.但是,无论使用何种方式,行为人都直接侵犯了专利权人的专利标记或专利号,从而使社会公众误以为行为人的产品或方法是他人已经获得了专利保护的产品或方法.
　　所以,我们认为判断是否是假冒专利行为的一个着眼点是:行为人是否未经允许使用了他人的专利标记或专利号.至于行为人所生产的产品的质量或所使用的方法的技术水平如何均在所不问.根据《专利法实施细则》第８４条的规定,我们认为可以从中推断出下列两种行为都应属于假冒专利行为:
　　（１）行为人所生产的产品是粗制滥造的,或所使用的方法的技术水平很差,并且未经专利权人允许以某种方式使用了专利权人的专利标记或专利号.
　　（２）行为人所生产的产品是自己已经获得了专利保护的产品,或者行为人所使用的技术是自己已经获得了专利保护的技术,（也可以是这种情况,行为者实施假冒行为时,自己的产品或方法还没有获得专利保护.但是,在被他人提起诉讼后,行为人为了逃避法律的制裁而申请了专利,然后谎称自己以前的假冒行为纯属过失.）但是行为人未经其他专利权人的允许以某种方式使用了其他专利权人的专利标记或专利号.
　　一般情况下,人们容易理解第一种情况下的行为属于假冒专利行为,因为这种行为在社会上造成了不良影响,严重影响了专利权人的商誉,给专利权人造成了重大经济损失.但是,后一种情况也会给权利人造成重大经济损失,因为这种行为往往挤占了专利权人的市场份额,甚至会使专利权人在竞争中被淘汰.
　　需要提醒大家注意的是:第一,并不是只要行为人实施了上述两种行为中的任何一种就会构成假冒专利罪,因为这些都只是属于假冒专利行为而已,至于是否构成犯罪,还得必须达到情节严重的程度.第二,可能还会有人质疑说:如果行为人聪明一点,无论怎样侵犯他人的专利,只要不注明专利权人的专利标记或专利号,不就可以逃脱刑法的制裁了吗?应该说上述质疑是有道理的,但是无论如何这只是属于专利侵权行为（我们将在下一节重点论述）,虽然它可能会给专利权人造成巨大损失,但是为了贯彻罪行法定原则,还是不能把这种行为定为假冒专利罪.第三,并不是只要未经允许使用了他人的专利标记或专利号就是假冒专利行为.例如,行为人生产的产品与他人的专利产品的技术特征相同,且标注了他人的专利标记、专利号,那这种行为只能是专利侵权行为.这种情况一般发生在以下情形:专利实施许可合同及技术转让合同终止后,行为人仍然进行与该专利有关的生产或其他行为.
　　（三）情节严重
　　假冒他人专利情节严重的才构成犯罪,如果没有达到情节严重的程度则属于一般的违法侵权行为.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》假冒他人专利,具有下列情形之一的,属于刑法第２１６条规定的"情节严重",应当以假冒专利罪判处３年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:（１）非法经营数额在２０万元以上或者违法所得数额在１０万元以上的;（２）给专利权人造成直接经济损失５０万元以上的;（３）假冒两项以上他人专利,非法经营数额在１０万元以上或者违法所得数额在５万元以上的;（４）其他情节严重的情形.
　　假冒专利罪是贪利性质的犯罪,因此,要衡量行为人是否"情节严重",就应该考虑行为人非法所得数额的大小以及给专利权人造成的经济损失的大小;上述第３项说明:行为人的主观恶性也应该是考虑的因素.如果行为人因假冒他人两项以上的专利,则表明其主观恶性比较大;对于上述第４项,我们认为,还有一些因素应该考虑,如:专利执法人员假冒他人专利的,行为人的手段、动机、目的恶劣的,等等.我们认为《上海市二院二局关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见（试行）（２０００年１０月２５日）》也有一定的借鉴意义.该《意见》规定:刑法第２１６条的假冒专利罪具有下列情形之一的,属于"情节严重":假冒他人专利违法所得数额５万元以上;假冒专利的手段、动机恶劣的;假冒专利的行为造成恶劣影响的;假冒专利的行为造成其他严重后果的.

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