以使用作为注册条件是一项选择性义务

　　以使用作为注册条件是一项选择性义务
　　TRIPS协定第十五条第三款第一句规定"成员可以将'使用'作为可注册的依据",这一规定表明成员可以将商标的使用作为商标获得注册的条件,也可以不将使用作为商标注册的条件,因此这不是一项普遍义务.
　　通过使用在先获得商标权利体现了商标原始取得的特征（刘春田.知识产权法［M］.北京:中国人民大学出版社,2000:251.）,普通法系国家传统上多采用这一原则.TRIPS协定第十五条第三款实质上是将美国使用在先为基础的商标注册制度（美国曾以实际使用作为商标权利取得的条件,为了适应商标国际注册制度愈加广泛的使用的形势,美国于1988年对蓝哈姆法进行修改,允许申请注册无需已有实际使用,只需表明使用意图.UNCTAD—ICTSD:Resource Book on TRIPS and Development,Cambridge University Press. 2005:233.蓝哈姆法中关于商标使用要求的规定为U. S. C.第1051节(b)－(d).）纳入到TRIPS协定商标注册制度之中.但是WTO成员可以选择是否采用使用作为获得注册的依据,这也不抵触目前绝大多数国家所采用的注册在先原则这一现实.TRIPS协定接纳以使用作为注册基本条件的做法也具有重要的意义.首先,尊重了美国等普通法系国家的立法传统.（英国1994年商标法中已经采用注册在先原则.）通过对实际使用要求施加一定的约束条件,能够让其他成员认可美国采用的注册制度,从而使TRIPS协定中的商标注册制度能够为所有成员所认同接受.其次,体现了对商标在先使用法理的重视.商标在先使用制度相比于注册取得制度虽然在效率等方面存在一定的缺陷,但是在法理上符合商标权利取得的实质意义.尽管目前大多数国家采用注册在先的注册原则,但注册原则也存在弊端,容易导致抢注问题的发生,不利于商标在先使用人的权利保护,违背商标权利取得与保护的本质意义.（从法经济学上看,认为单纯的商标注册制度会导致商标资源的浪费,导致商标"银行"现象,提高了进入消费者市场成本提高.William M. Landes and Richard A. Posner. The Economic Structure of In-tellectual Property Law［M］. The Belknap Press of Harvard University Press,2003:180.）从各国立法看,大多数国家也都采取注册为主,使用为辅的混合商标注册制度.TRIPS协定允许成员以使用作为商标注册条件,在一定程度上也体现了对商标实际使用所产生的价值给与的肯定.

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