什么样的商标不具有显著性

　　商标的显著性或者如现行《商标法》所规定的显著特征,是商标法关于注册商标的专门规定之一.原《商标法》第七条规定"商标使用的文字、图形及其组合,应当有显著特征,便于识别".此规定是就商标而言,包括注册商标与未注册商标.本条虽未明确禁止不具备显著特征的标志作为未注册商标使用,但至少认为未注册商标也应当具备显著特征,而这似乎超越《商标法》应当调整的范围.因为使用未注册商标（除了"人用药品"与"烟草制品"外）,是未被原《商标法》所禁止,属于商标当事人自主权范围之内的事.
　　因而,未注册商标是否具备显著特征,是否便于识别,则完全是商标当事人自己的事,只要未注册商标的使用不损害他人的权益和不违反《商标法》商标禁止使用标志的规定,则商标法无必要加以限制.因此,2003年《商标法》第九条和第十一条对显著性的规定改为"申请注册的商标,应当具备有显著特征,便于识别……",以及缺乏显著特征的标志不得作为商标注册,从而明确地将显著性问题限定在注册商标范围内,将未注册商标显著性问题排除在《商标法》调整的范围之外,比较合理.
　　《商标法》第十一条规定"……前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册".简单地说,不具备显著特征的商标通过使用可以产生显著性.原《商标法》并未规定本身缺乏显著性的商标,通过使用可以产生显著性,从而便于识别商品来源.但在实际注册商标的审查与核准过程中,却对虽然商标本身不具备显著特征,然而通过实际商业使用,可以识别的,事实上取得显著特征的商标,准予注册.尽管这是合理的,但对于不了解商标法实际实施的人可能不公平,不符合法律的公开、公正、公平的原则.另一方面,商标局的注册审查也有超越《商标法》规定的嫌疑.因此,现行《商标法》在第十一条正式明确规定标志经过使用取得显著特征,并且便于识别的,可以作为商标注册.一方面体现法律的公开、公正、公平,另一方面也为商标局更好地、科学地从事商标注册审查工作创造了必要的法律条件.
　　商标显著特证的判断
　　尽管《商标法》并未给出商标显著特征的定义或解释,但从商标注册核准过程的实际情况看,排除商标转化为商品名称或者通用名称的情况.就商标本身来说,商标的显著性可以从以下两个方面判断:一是指商标既不能太简单或太普通,从而不具备任何特点也不能太复杂,太复杂特点太多,"淹没"了商标的特征,反而显得没有特点;二是指商标的文字与图形不能是本商品或行业中通用或常用的,或者其他表明商品特征的标志.
　　不同的商标形式,考察商标显著性的内容有所不同,下面按文字商标、图形商标、三维（立体）商标分别阐述 （一）文字商标
　　1.汉字商标
　　汉字商标,包括以下几种商标通常可能被认为不具备显著特征:
　　（1）民间约定俗成的表示吉祥的标志,如"福"、"双喜"等,使用在日常生活用品或作为日常服务的商标.这是由于此类名称早已为民间在这些商品或者提供服务时广为使用,由于公众不能将其与特定人的商品或者服务相联系,因此,不具备显著特征.但是使用在其他商品或者服务上,如机械商品上,则可能具备显著特征.
　　（2）本行业、企业的通用名称、简称,如"火锅城"、"电子工业",但与其他名称组合成有显著性的除外,如"金山火锅城"、"特豪电子工业",只是该部分通常不属商标权范围.
　　（3）贸易场所的普通名称,如"商务中心".
　　（4）商业常用语言,如"高质量"、"好选择".
　　（5）广为使用的普通的广告语,如"领导世界新潮流"、"流行趋势";独创性的广告语不受此限,如"伊利天然牧场".
　　（6）特定的民族名称用在特定的商品或服务上,如"藏族"用在地毯商品上.
　　2.英文商标
　　通常简单字体的2个以下字母组成的商标会被商标局认为不具备显著特征,但经过艺术加工的非简单字体的字母组成的商标,通常被认为具备显著特征.3个以上字母通常被认为有显著特. （二）图形商标
　　极其简单常用的几何图形,如一条直线、简单的圆、椭圆、三角形、正方形、长方形、菱形等,由于极其普通、简单和常用,作为商标不具备显著特征,其识别作用非常弱,因而,通常不适宜作为商标.另外,这些图形也是人们常常使用的,是组成其他商标图形的要素,由某一企业垄断使用,有失公平.单一色彩作为商标通常也不具备显著性.一方面是由于单色彩天然不具备显著性,另一方面,单一色彩的种类有限,是色彩组合的基础,由某人垄断使用,也有失公平.
　　（三）三维（立体）商标
　　现行《商标法》第十二条规定"以三维标志申请注册商标的,仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,不得注册".
　　立体商标的显著性主要取决于立体的形状是否是该商品包装上经常采用或者习惯性采用的,如我们日常所见的极其普通的酒瓶的立体形状,或者是任何商品都会采用的正方形或者长方形立体形状.
　　从另一角度考察,则是该立体形状是否是该商品的包装所必须的,如果是,则立体形状不具备显著性,反之,如果他人完全可以采用其他形状,则该立体形状可能具备显著性.或者说,如果该立体形状是该种商品或者服务提供者所必须的,则不能由一家垄断使用.

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