TRIPS协议溯及力保护一般分析

　　第70条第1款强调成员适用本协议之日前发生的行为,不产生任何义务.比如,要求过去针对商标认定是否侵权的行为根据协议重新认定,显属不公,会扰乱社会秩序.但第2款要求只要原先已产生的受保护的客体,符合协议规定的条件,成员就有义务在适用协议的情况下仍旧保护它们.这就是说,不能因为第1款排除了以前发生的行为,就把以前保护的商标(仍符合受保护条件)一并排除在外.比如,过去的商标未超过保护期,仍可依照协议予以保护.第3款粗看与第2款是矛盾的,第2款要求追溯保护,第3款又要求成员无义务保护已进入公有领域的原受保护的客体.第2款和第3款强调的虽然主要指版权,但商标也会有类似情况.协议这里讲的"受保护的客体",并非仅指版权,还应该包括商标、地理标志等.比如,在两个均实行只有商标注册才能得到法律保护的国家,甲在A国注册使用的普通商标,在B国未注册使用.对乙而言,甲在A国的注册商标在B国就处于公有领域,但当B国适用协议时,就可能恢复对处于公有领域的商标客体的保护.协议第70条第3款则仅指对那些在A国B国均处于公有领域的商标客体不再有保护的义务.
　　因此,TRPS协议第70条关于商标保护溯及力问题的规定,包括两项原则,第一项原则是第70条第1款所要求的"不溯及"原则,即在 TRIPS协议对某一成员适用之前,根据"过渡协议"(第65条)和"最不发达国家成员"(第66条)确定发生的行为,在其成员国领域内不承担义务;第二项原则是第70条第2款和第3款要求的"追溯"原则.这两项原则表面上看似乎有冲突,其实不然,两项原则应当联系起来理解.也就是说,协议生效之前未受保护的客体,本不应追溯的侵权行为,如果该行为具有持续性,持续到协议生效之后已作为受保护的客体,该行为应当被追溯.

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